陈某与某房地产开发公司2010年6月9日签订商品房买卖合同，购买某房地产公司开发建设的位于某县某小区D栋201号预售住房一套，放款总价50余万元。买卖合同签订后，陈某支付了全部购房款。

合同第七条第一款第二项约定，某房地产开发公司应当于2011年9月30日前根据国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付陈某使用。合同第九条约定，某房地产开发公司逾期交付房屋的，应按日以陈某已付房款总额的万分之二向陈某支付违约金。

2011年9月28日，陈某从某房地产开发公司接收涉案房屋并装修入住使用。2013年8月6日，某房地产开发公司取得涉案房屋的建设工程竣工验收备案登记证。

2013年12月26日，陈某向某县人民法院提起诉讼，要求某房地产公司支付逾期交房违约金。

法院审理中，对涉案房屋是否构成交付，双方各执一词，成为争议焦点。那么，本案中，某房地产开发公司的交房行为是否构成交付，应不应该承担逾期交房的违约责任呢？

上海和华利盛（重庆）律师事务所房地产与建设工程专业委员会袁能贵律师作了如下分析和点评：

某房地产开发公司虽已将房屋交付使用，但仍构成迟延交房，违约行为可以认定，但违约责任应当减轻。

（1）交付行为有效

我国《建筑法》和《商品房销售管理办法》均明确规定，商品房未经竣工验收合格，不得交付使用。因此，如果房地产公司将尚未竣工验收合格之房屋交付使用，则其行为违反了法律的禁止性规定。

我国《建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定：“房地产开发项目，经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《商品房销售管理办法》第四十条规定：“房地产开发企业将未组织竣工验收、验收不合格的或者对不合格按合格验收的商品房擅自交付使用的，按照《建设工程质量管理条例》的规定处罚。”而《建设工程质量管理条例》第五十八条规定：“违反本规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;造成损失的，依法承担赔偿责任：(一)未组织竣工验收，擅自交付使用的;(二)验收不合格，擅自交付使用的;(三)对不合格的建设工程按照合格工程验收的。”

从我国《建筑法》、《城市房地产开发经营管理条例》及《商品房销售管理办法》关于商品房交付使用条件的规定可以看出，我国法律法规禁止房地产公司将未经竣工验收合格的商品房交付使用，因此该类规范应属于禁止性法律规范。同时从该类规范设立的目的上看，其禁止的不是房屋交付使用行为本身，其禁止的是将未经竣工验收合格的商品房交付使用;而且从行为后果上看，房地产公司如果违反了该规定，则其应承担相应的行政责任。所以该类关于“商品房未经竣工验收合格不得交付使用”的禁止性规范应为管理性的禁止性规范。

在本案中，某房地产开发公司将未经竣工验收合格的商品房转移给陈某占有的行为虽然违反了法律的禁止性规定，但由于违反的是管理性的禁止性规定，因此某房地产开发公司的转移占有行为应视为有效的交付使用。

（2）陈某明知商品房未经竣工验收合格而接房，不能认定为双方对房屋交付条件进行了变更。

商品房买卖合同是双方民事法律行为，在债务人实施给付时，债权人应积极配合受领给付，但如债务人是部分履行且该部分履行损害债权人利益的，则债权人有权拒绝接受该履行。如我国《合同法》第七十二条：“债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。”因此在合同履行过程中，债权人拒绝部分履行要受到法律的限制，但债权人接受部分履行则是完全可以的。

因此在本案中，某房地产开发公司将未经竣工验收合格之商品房转移给陈某占有时，陈某在明知该履行不符合合同约定的情况下，其认可接受该履行。根据我国《合同法》第七十七条 “当人协商一致，可以变更合同”的规定，只有双方协商一致才能变更协议。但在本案中，某房地产开发公司所交付使用的房屋未经竣工验收合格，其并未作出变更房屋交付条件的意思表示;而陈某也仅对是否接收未经竣工验收合格之商品房作出表示。因此双方并未对房屋交付条件进行协商，因而房屋交付条件并未变更。此外，我国法律法规明确规定商品房交付使用的最基本条件是经竣工验收合格，该基本交付条件由国家通过立法予以强制干预，如果当事人协商约定的交付条件低于标准，则该约定因排除适用法律强制性规范而无效。因此陈某虽明知房屋质量未经竣工验收合格而接收房屋，并不能视为双方未对房屋交付条件进行变更。

同时，最高院《房地产司法解释实例释解》对交付的认定，也支持上述观点。

（3）某房地产开发公司的交付行为仍构成迟延交付，应承担违约责任。

我国《合同法》第六十条明确规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”在本案中，陈某与某房地产开发公司在《商品房买卖合同》中明确约定，某房地产开发公司应在2011年9月30日前将质量验收合格及竣工验收合格的房屋交付给陈某使用。从该约定看，某房地产开发公司将房屋交付使用包含两个层面的内容：一是要在约定期限内将房屋交付给陈某使用;二是要确保其在约定期限内所交付的房屋经质量验收合格和竣工验收合格。因此，虽然某房地产开发公司在2011年9月28日将未经竣工验收合格的房屋转移给陈某占有应视为有效的交付使用，但某房地产开发公司所交付使用的房屋未经竣工验收合格，该房屋质量不符合合同的约定，因此某房地产开发公司交付使用行为违约。

根据我国《合同法》第一百五十五条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照合同法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。”而《合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。”

因此在本案中，某房地产开发公司应按照合同约定承担违约责任――如逾期交房陈某仍要求继续履行合同时，某房地产开发公司应自约定交房的最后期限的第二天起至实际交房之日止每日按陈某已付房价款的万分之一支付逾期交房违约金。

由于在该约定中“逾期交房”是指逾期交付质量验收合格和竣工验收合格的房屋，其包含了两个层面的内涵：一是房屋逾期交付使用;二是交付的房屋质量验收合格和竣工验收合格逾期。因此某房地产开发公司于2011年9月28日实际交付了未经竣工验收合格的房屋，没有“逾期交房”第一个层面的违约行为。但由于其所交付的房屋未经竣工验收合格，故其仍存在“逾期交房”第二个层面的行为――竣工验收合格逾期。

综上所述，根据“逾期交房”所包含两个层面的违约行为，某房地产开发公司存在第二层面的逾期行为，应当承担违约责任。但是，某房地产开发公司仅存在第二层面的逾期行为，起违约责任的承担应当减轻。