某物资公司向某小贷公司借款1000万元，在物资公司与小贷公司签订借款合同当日（2012年3月25日），甲公司与小贷公司签订抵押担保合同，乙公司与小贷公司签订保证合同，对物资公司的借款，由甲公司以其所有的房产为物资公司提供抵押担保，乙公司为物资公司的借款提供保证担保。

涉及借款、抵押、保证等事宜的合同等文书签订后，小贷公司向物资公司支付了借款，但因种种原因，小贷公司与甲公司之间的抵押没有在房管部门办理抵押登记手续。

后，物资公司无法偿还借款，小贷公司将物资公司、甲公司、乙公司一并诉至法院，要求物资公司、甲公司、乙公司共同偿还借款1000万元以及利息。

案件审理过程中，甲公司认为其不应当以抵押担保合同约定的房产就物资公司的借款承担担保责任，请求驳回小贷公司对甲公司的诉求。

【律师评析】

甲公司的抗辩，是否能够得到法院的支持，涉及的关键点在于甲公司与小贷公司签订的抵押合同的成立生效问题。那么，本案中抵押合同的成立与生效应当如何认定，甲公司又是否应当承担抵押担保责任，由此再延伸乙公司是否可以主张在甲公司房产价值外承担保证责任。

对于甲公司与小贷公司之间抵押合同的成立与生效问题。甲公司与小贷公司之间在2012年3月25日签订抵押合同，那么，甲公司与小贷公司之间的抵押合同在双方签字盖章时即依法成立，除非存在法律法规所规定的其他致使合同不能成立的事由。

虽然抵押合同中并没有约定以办理抵押登记作为抵押合同的生效要件，根据物权法的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。而担保法规定以城市房地产设立抵押的，依法要在房地产所在地县级以上地方人民政府规定的部门即房管部门办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。所以，甲公司与小贷公司之间所签订的抵押合同，自2012年3月25日签订时即成立但因为没有办理抵押登记而一直没有生效。

因此，因抵押没有生效，小贷公司就不能要求甲公司在抵押合同约定的房产价值范围内向其承担抵押保证责任。

进一步探讨，如果抵押合同成立并生效，各方之间的责任又如何承担。

如果抵押合同成立生效，就当然对甲公司和小贷公司具有约束力，甲公司依法应当在抵押房产价值所担保的范围内向小贷公司承担担保责任。

既然甲公司与小贷公司之间的抵押合同依法成立并生效，甲公司应当在抵押房产价值范围内向小贷公司承担担保责任，那么，乙公司的担保责任又如何承担呢？

这个问题涉及的是物的担保与保证担保同时存在的情况下，物的担保和保证如何分担责任。根据我国《物权法》的相关规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，在没有约定或者约定不明确的情况下，债权人应当先就债务人自己提供物的担保物实现其债权；如果担保物是由除债务人以外的第三人提供的，债权人可以选择用第三人的担保物来实现债权，或者要求保证人承担保证责任。

所以，在同一债权中，既有保证又有物的担保的，因抵押物的提供人不同，所导致的保证人承担责任的范围亦有所不同。

【特别提醒】

   下列财产不得抵押：

 　　（一）土地所有权；

 　　（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但担保法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；

 　　（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

 　　（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

 　　（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

 　　（六）依法不得抵押的其他财产。

下列财产必须办理抵押登记（含登记机关）才生效：

（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，登记生效，登记机关为核发土地使用权证书的土地管理部门；

（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，登记生效，登记机关为县级以上地方人民政府规定的部门；

（三）以林木抵押的，登记生效，登记机关为县级以上林木主管部门；

（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，登记生效，登记机关为运输工具的登记部门；

（五）以企业的设备和其他动产抵押的，登记生效，登记机关为财产所在地的工商行政管理部门。